来源: 王龙玉 · 清华金融评论
金评媒（http://jpm）编者按：在目前监管态度尚不明朗的情况下，建议银行在涉及智能投顾服务名称时，尽量避免直接使用“智能投顾”“投资顾问”等表述。
文/中国工商银行总行法律事务部法律顾问经理王龙玉
金融科技的发展，尤其是人工智能技术的不断创新突破，推动了银行智能投顾业务的蓬勃发展，目前多家银行已经推出了各具特色的智能投顾业务。然而，商业银行是否有资质开展智能投顾业务，目前在法律层面尚不明确。
智能投顾主体资质的法律分析
在美国，根据《1940年投资顾问法》，开展智能投顾业务的公司，无论管理资产规模大小，都必须成为美国证券交易委员会的注册投资顾问，例如美国的两大机器人投顾企业wealthfront和betterment都是注册投资顾问。《1940年投资顾问法》对投资顾问提出了五方面的要求：一是客户的诚信义务(fiduciary duties to clients)；二是重要的禁止行为和要求；三是合同要求；四是记录要求；五是监管要求。机器人投顾同样也受到这些监管要求的约束。但是由于机器人投顾的运作模式已经与1940年法律中对投资顾问的定义有很大差别，完全适用《1940年投资顾问法》并不能有效规制智能投顾业务。美国监管机构已经意识到了这点，2015年5月8日，美国证券交易委员会和美国金融业监管局联合发布了一份关于包括机器人投顾在内的自动投资工具的提醒声明，提醒投资者在投资之前应当了解产品的相关条款、技术局限、关键假设、个人信息保密性等，并知悉投资工具可能由于潜在的局限性而提供不适当的投资建议。
业务结构
目前商业银行智能投顾的业务模式可以概括为“投资顾问+销售”，投资顾问功能是指向客户提供投资建议，为客户提供投资组合；销售功能是客户可以根据投资建议进行申购、追加申购、赎回、调仓等操作。目前智能投顾的投资对象主要包括公募基金、银行理财产品等。在金融分业监管的背景下，中国商业银行针对不同投资对象的投资顾问和销售资质分别有不同的监管规定。
公墓基金领域的投资顾问方面，《证券投资基金法》第九十七条规定“从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案”。实践中基金管理人、专门的基金投资顾问机构具有公募基金投资顾问资质，而商业银行通常并不具备该资质。销售方面，《证券投资基金销售管理办法》（中国证券监督管理委员会令第91号）第八条规定“……商业银行（含在华外资法人银行，下同）、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格”。实践中，商业银行大多具有公募基金销售资质。
理财领域的投资顾问方面，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2005年第2号）第七条规定“商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务”。第八条规定“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”。第九条规定“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。根据上述监管规定，商业银行具有理财投资顾问的资质。销售方面，《商业银行理财产品销售管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2011年第5号）第二条规定“本办法所称商业银行理财产品（以下简称理财产品）销售是指商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户（以下统称客户）宣传推介、销售、办理申购、赎回等行为”。根据上述监管规定，商业银行具有理财销售资质。
司法实践
对于银行向客户推介销售公募基金的行为，有法院认为代销法律关系中的代销方在接受委托后，并无主动向他人推介代销产品的义务。如果银行在向客户销售基金的过程中进行了主动推介，则银行与客户之间不是基金销售关系，而是金融服务法律关系，即银行对客户进行基金主动推介实际上是银行向客户提供理财顾问服务，应当遵守《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《个人理财业务风险管理指引》等监管文件中有关银行推介适当性的相关规定。实践中，商业银行从事理财顾问服务，向客户提供投资建议和产品推介的对象确实包括公募基金。但是，在基金销售过程中，不可避免地会存在一般性的产品咨询和介绍，上述法院判决并未明确如何区分基金销售过程中的一般性业务咨询与理财顾问服务。
在目前对于商业银行是否具有智能投顾业务主体资质尚无明确规定的情况下，可以从智能投顾的业务本质入手进行分析。如美国监管实践做法所示，智能投顾与人工投顾在本质上实际没有区别，人工智能以及大数据分析技术的应用并未改变其交易结构本质。因此，论证商业银行是否具有智能投顾主体资质，应当首先分析商业银行是否具有智能投顾交易结构涉及的各项业务的主体资质。如果智能投顾的投资对象为理财，则商业银行完全具备理财的投资顾问及销售资质。如果投资对象为公募基金，商业银行仅具备基金销售资格，而通常不具备基金投资顾问资格。为使商业银行合法合规开展智能投顾业务，就不得按照公募基金投资顾问的业务模式进行服务设计和业务宣传，而应当尽量将其归类为理财顾问业务。需要说明的是，智能投顾的合规性和专业性两大问题也必将成为未来中国监管的重点。
智能投顾业务的主要风险点
可能被监管机构认定为无资质开展业务。目前监管并未明确规定商业银行是否具有智能投顾业务主体资质，且商业银行往往没有公募基金的投资顾问资质。如果智能投顾的投资对象为公募基金的，则可能被监管机构认定为违规从事公募基金投资顾问业务。在金融强监管的大环境下商业银行仍存在主体资质合规风险。
可能存在重大技术局限和漏洞的风险。智能投顾业务应用的人工智能和大数据技术并非万能，若某些机构存在技术实力有限、大数据质量和数量限制或设计疏忽大意等原因，则会出现重大技术局限和漏洞。此外，智能投顾还存在实际风险偏好与投资组合风险不一致、策略模型的有效性因市场因素而减弱等风险。
严格履行投资者适当性义务方面可能存在欠缺。目前，针对传统渠道销售基金、理财产品的监管规定日趋严格，例如《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》（银监办发〔2017〕110号）规定，在柜面渠道销售基金、理财产品的，应在销售专区内进行，不得在销售专区外进行产品销售活动。在自助机具渠道销售基金、理财产品的，应在自助机具中对产品风险信息进行充分披露，且不允许销售人员介入营销推介等。对于客户经理提供理财顾问服务的监管同样也很严格，例如从业人员须充分了解所销售产品及客户相关情况，对客户进行评估，形成书面评估意见并由双方签字等。部分商业银行为了规避销售双录及理财顾问服务相关监管要求，未对客户进行必要的分层评估，即盲目引导客户通过智能投顾渠道接受理财顾问服务。此外，智能投顾推荐的投资组合中不同类别产品的风险评级不同，其中部分产品的风险评级可能超过客户的风险承受能力，按照相关监管规定履行投资者适当性义务方面，银行确实存在欠缺的地方。
智能投顾业务的风险防控建议
合规定位业务性质。在目前监管态度尚不明朗的情况下，建议银行在涉及智能投顾服务名称时，尽量避免直接使用“智能投顾”“投资顾问”等表述。尤其是在没有基金投资顾问资质的情况下，业务设计中禁止出现“基金投资顾问服务”类似表述和内容，避免给监管机构造成误解。业务开展前应与监管机构做好沟通工作，必要时可向监管机构进行书面备案。
科学设计算法模型。目前关于智能投顾的算法模型没有统一的技术标准，各商业银行基本都是根据自身的研发实力和数据储存情况自行设计算法模型。为确保算法模型的可靠性及专业性，第一，银行应确保算法模型的业务需求设计人员应当具备理财顾问资质，确保算法模型的业务需求合规专业；第二，银行应当确保业务需求、制度规定、协议约定与算法模型、系统功能保持一致，使算法模型完全体现业务需求，并完全遵守制度规定和协议约定；第三，建立算法模型定期调整、评估机制。银行应当定期对算法模型进行评估更新，以适应外部因素的变化情况。同时，应定期将智能投顾业绩与人工投顾业绩进行对比分析，评估智能投顾专业水平。
充分提示投资者重要事项。智能投顾应当在系统相关页面向投资者明确提示包括但不限于以下重要事项：智能投顾可能存在的潜在技术局限以及由于技术局限可能导致的投资风险；智能投顾向投资者推荐的是多项产品的投资组合，并非任何形式的集合投资计划，投资者应当了解组合中各项产品的详细情况（尤其是风险水平）；智能投顾提供的投资组合建议，仅供投资者参考，投资者应基于自身独立判断决定是否购买该投资组合，并自行承担全部的风险投资。
严格履行投资者适当性义务。首先对客户进行必要的分层，在此基础上，确定客户是否适合通过智能投顾接受理财顾问服务。商业银行应当根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》确定使用智能的客户最低标准，并通过调查问卷、投资知识测试或模拟交易等方式对客户审慎评估分层，只有符合最低标准的客户才能使用智能投顾。其次严格遵守基金、理财投资者适当性相关监管要求。根据基金、理财投资者适当性的相关监管文件规定，商业银行要履行了解投资者信息、投资者分类（基金投资者分为普通投资者及专业投资者）、投资者风险评级、产品风险评级、投资者与产品匹配销售等法律义务。
线上与线下结合发展。智能投顾虽然相对人工更加便利、快捷，但在目前的发展阶段也存在无法即时回应客户咨询，投顾方案个性化、精细化不足等问题。为弥补智能投顾短板，可以将客户经理引入智能投顾，建立线上、线下联动模式。目前部分银行拥有本行研发的即时通信工具，可以实现客户与客户经理线上即时通信。部分银行也针对客户经理研发了内部营销管理系统，基于对客户信息的大数据分析，勾勒出客户营销画像，提出客户资产配置建议，为客户经理精准营销提供辅助。客户经理可结合自身专业经验知识、对客户的了解以及内部营销管理系统提供的辅助建议，对智能投顾给出的投资组合进行解读、补充和完善，实现线上、线下双向人机交互服务，为投资者提供更加全面的投资顾问服务。
（编辑：杨少康）